IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

Algumas Leis Municipais preveem a incidência de Imposto sobre Transmissão “Inter-Vivos” de Bens Imóveis (ITBI) em caso de contrato de promessa de compra e venda. Verificamos que as decisões do Supremo Tribunal Federal são no sentido de entender como impossível tal incidência. Vejamos:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) SOBRE CONTRATOS DE PROMESSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(RE 666096 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 20-11-2012 PUBLIC 21-11-2012)

 

Vejamos e esclarecedor trecho do voto da Relatora no RE acima citado:

 

“Como posto na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal assentou que os contratos de promessa não constituem fato gerador para a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI.

Nesse sentido:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSTO DETRANSMISSÃO INTERVIVOS DE BENS IMÓVEIS – FATO GERADOR - CESSÃO DE DIREITOS. A cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente” (AI 646.443-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 24.9.2009).

 

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. NÃO-INCIDÊNCIA DO ITBI.

1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.

2. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 603.309-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 23.2.2007).

E, ainda, a seguinte decisão monocrática transitada em julgado: AI 854.955, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 7.5.2012.”

Grifos acrescidos

PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA E PROCURAÇÃO PARA FAZER NEGÓCIO CONSIGO MESMO, CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS ESSENCIAIS.

Trataremos, hoje, de duas espécies de procuração: a em causa própria e a para celebrar negócio consigo mesmo. Ambas encontram previsão em nosso ordenamento jurídico, e servem, em grande medida, para dinamizar o contexto do fluxo econômico de bens através de negócios jurídicos. Embora não sejam do conhecimento vulgar, são úteis em uma série de situações do âmbito da circulação de riquezas. As citadas procurações aplicam-se a situações particulares, a outorga de uma ou outra depende do caso concreto e daquilo a que a vontade das partes se dirige. Ao esclarecermos as características e os elementos essenciais de cada uma das procurações, que aqui nos proporemos a mostrar, ficará mais fácil ao leitor identificar a diferença entre elas e ajudará a aplicá-las a situações concretas com segurança.

Em nossa sociedade atual, economicamente muito complexa, em que centenas de negócios jurídicos cercam-nos, por vezes haverá impossibilidade de uma das partes comparecerem pessoalmente às tratativas ou mesmo à celebração de todos os negócios jurídicos do qual será parte ao longo de sua vida. Neste contexto sobressalta a importância do instituto da representação através de mandatários. O artigo 653 do Código Civil nos dá um conceito juridicamente preciso: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.” “Destarte, a procuração é o escrito que contém os poderes outorgados pelo mandante ao mandatário” (LOUREIRO, 2012, p. 545) Enumeramos como principais características do contrato de mandato: o sinalagma e o intuito personae; e acrescentamos que ele pode ser oneroso ou gratuito. Quanto à forma, o Código Civil em seu artigo 657 dispõe que “a outorga de mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado.” Desta forma, Loureiro (2012, p. 547) conclui que, se o ato-fim deve observar a forma de escritura pública, haverá obrigatoriedade de que a procuração seja pública. O contrato de mandato precisa cumprir os requisitos gerais de validade: agente capaz e consentimento; forma; objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Essas são as linhas gerais do contrato de mandato, não desceremos às minúcias dada a necessidade de aprofundarmos aqui o estudo de duas espécies de procuração.

A procuração para celebrar contrato consigo mesmo não era acolhida pelo Código Civil de 1916, mas o Código Civil de 2002 prevê expressamente essa espécie de procuração no artigo 117 segundo o qual “salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.”  Ou seja, desde que a lei permita ou o representado consinta, o representante poderá cumprir as disposições do mandato celebrando contrato consigo mesmo. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 341), mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o autocontrato já era aceito pela jurisprudência nacional. A característica própria desta espécie de procuração é o fato de que o mandatário, seguindo fielmente as instruções do mandante para a realização do negócio jurídico, poderá figurar no outro polo do negócio jurídico. Nas palavras de Loureiro (2012, p. 549), a anterior vedação ao contrato consigo mesmo existia no sentido de evitar que o mandatário privilegiasse interesse próprio, faltando ao dever de boa-fé. A cautela que o mandante precisa ter é estabelecer, com precisão, todos os detalhes que deseja ver contemplados no negócio jurídico, por exemplo, preço, forma de pagamento e tudo que lhe convier, a fim de não vir a ter desagradáveis surpresas. E resguardado desta cautela, se assim desejar, pode, expressamente, consetir que o contrato seja celebrado com o próprio mandatário, eis, então, a procuração para celebrar consigo mesmo, em que o mandatário poderá figurar no outro polo do negócio jurídico como contratante. Logo, o elemento essencial para a procuração para celebrar negócio jurídico consigo mesmo é autorização legal ou consentimento do mandatário.

A procuração em causa própria “(in rem suam) é uma exceção à vedação do autocontrato. Sua utilização é extremamente comum para a celebração de contratos de compra e venda, com o fito de facilitar a transmissão da propriedade” (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2008, p. 351). Esta espécie de procuração permite que o mandatário transfira para si o bem que outrora pertencia ao mandante, na verdade se aproxima sobremaneira de um contrato de alienação, em que os contratantes, não podendo lavrar naquele momento a escritura, postergam a lavratura da escritura de compra e venda, e confere-se ao comprador o poder de representar o vendedor na lavratura da citada escritura. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 351), trata-se de uma procuração estabelecida do exclusivo interesse do mandatário. “O mandato em causa própria, portanto, implica verdadeira cessão de direitos ou alienação da propriedade” (LOUREIRO, 2012, p. 556). Esta procuração tem sua previsão no artigo 685 do Código Civil, segundo o qual “conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.” Da leitura do artigo sobressaltam as características peculiares da procuração em causa própria. Importante ressaltar que, “quando tiver por objeto bem imóvel, o mandato em causa própria deve satisfazer os requisitos da escritura de compra e venda imobiliária” (LOUREIRO, 2012, p. 556). O elemento essencial desta espécie de procuração é a vontade de, em essência, estarem as partes a celebrar uma alienação, e isso precisa ficar claro, de preferência explícito, de modo a ficar cristalino que não se trata, propriamente, de uma simples procuração.

É possível dinamizar a circulação de riquezas utilizando-se de institutos jurídicos célebres e capazes de, respeitando a vontade das partes, ensejar negócios jurídicos válidos, como é o caso do contrato de mandato, instrumentalizado através de procuração. As duas espécies de procuração sobre as quais discorremos neste texto possuem característica bem peculiares, o que as torna, necessariamente, dignas de um estudo aguçado a fim de serem corretamente empregadas. A procuração para fazer contrato consigo mesmo foi um avanço do Direito Civil Brasileiro, que adveio com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, é, sem dúvida, uma confiança na boa-fé do mandatário, que poderá, por força desta procuração celebrar contrato em nome do mandante consigo mesmo. A procuração em causa própria, vimos que é muito mais uma alienação do que propriamente uma procuração. Logo, a vontade das partes deve ser dirigida neste sentido de firmar uma alienação que, quando falamos de bens imóveis, será formalizada por escritura em um momento diferido e tendo o comprador como procurador do alienante na lavratura da escritura de compra e venda.         

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 14 jul. 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito civil: parte geral. vol. I. São Paulo: Saraiva, 2006. 498 p.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito civil: contratos. vol. IV. tomo 2. São Paulo: Saraiva, 2008. 682 p.

 

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: Teoria e prática. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2012. 716 p.

INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA EM CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

Ao contratar com uma construtora a promessa de compra e venda de um imóvel, as partes mantém entre si obrigações correspectivas, um tem que pagar as parcelas do preço, outro tem que entregar o imóvel. Quando a construtora rompe a promessa de entregar o imóvel, configurando-se a inadimplência, e por força disto há o rompimento do contrato, ela não terá direito de reter parte do valor pago para si, terá que devolver integralmente ao consumidor o valor pago. Há caso, inclusive, de deferimento de indenização por perdas e danos ao consumidor. Neste sentido os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA. RETENÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência desta Corte que pacificou-se no sentido de considerar que, nos casos em que o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora, e não do adquirente, afigura-se indevida qualquer retenção de parcela do preço pago.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp

 912.983/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/11/2012)

 

 

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO CONFORME O ART. 544,§ 3º, DO CPC - RESCISÃO CONTRATUAL - PROMESSA DE

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA - PERCENTUAL DE RETENÇÃO - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - SÚMULA 168/STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1 - É pacífico neste Colegiado de Uniformização o entendimento de que, nos Embargos de Divergência, a decisão embargada e os arestos trazidos a confronto devem guardar semelhança fática entre si, requisito inocorrente no caso sub examen.

2 - Deveras, o acórdão hostilizado tratou de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel provocada pela inadimplência da promitente vendedora-incorporadora, o que causou danos materiais e morais ao adquirente, sendo que a demandada foi condenada a devolver as prestações pagas e a suportar indenização por perdas e danos. Os paradigmas, a seu turno, cuidaram da hipótese em que a resilição do compromisso de compra e venda se deu porque o devedor não reunia mais condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora, por isso a restituição das parcelas pagas não poderia se dar em sua integralidade, ante a fixação de percentual de retenção.

3 - As Turmas de Direito Privado desta Corte Superior se posicionaram na vertente de ser inaplicável o art. 924 do CC/1916 e, por conseguinte, incabível a instituição de parcela de retenção, na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel por culpa do promitente-vendedor, porquanto incide o parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil/1916, devendo a construtora devolver integralmente a quantia paga pelo promitente-comprador. Incidência da Súmula 168/STJ.

4 - Agravo Regimental desprovido." (AgRg nos EAg 616.048/RJ, Relator o Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ de 5.6.2006)

            

 

 

"RECURSO ESPECIAL - ARTS. 1.062 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 1º DO DECRETO-LEI 86.649/81 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA TAL DESIDERATO - INCIDÊNCIA, NO PONTO, DOS ENUNCIADOS NS. 282 E 356 DA SÚMULA/STF - AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO FIRMADA COM A FALIDA ENCOL, COM PARTICIPAÇÃO DA SUCESSORA CARVALHO HOSKEN - RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO POR INICIATIVA DA CARVALHO HOSKEN E ALIENAÇÃO DE IMÓVEL A TERCEIRO - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS

PELO PROMITENTE COMPRADOR E RESTITUIÇÃO DO STATUS QUO ANTE - NECESSIDADE - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - As matérias relativas aos arts. 1.062 do Código Civil de 1.916 e 1º do Decreto-lei n. 86.649/81 não foram objeto de debate pelo v. acórdão recorrido, e tampouco foram opostos embargos de declaração objetivando a manifestação da Corte estadual sobre tais temas, estando, assim, ausente o necessário prequestionamento, incidindo, no ponto, o teor dos Enunciados ns. 282 e 356 da Súmula/STF;

II - A devolução integral dos valores pagos em decorrência de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção firmada com a falida ENCOL, com participação da ora recorrente CARVALHO HOSKEN, somente não é admitida na hipótese de desistência ou inadimplência do adquirente do imóvel restituído à construtora que, como ressarcimento das despesas administrativas efetuadas, faz jus à apropriação de determinado percentual do valor pago;

III - Na espécie, entretanto, o autor/recorrente efetuou o pagamento integral do imóvel antes mesmo do prazo estabelecido para a sua entrega e a inadimplência foi da ora recorrente CARVALHO HOSKEN, que resiliu unilateralmente a promessa de compra e venda do imóvel e alienou o bem a terceiro, sem que nada tenha recebido o

autor/recorrido;

IV - Desse modo, é um contra-senso que a recorrente, que assumiu expressamente as obrigações da incorporadora ENCOL, passando a ser tanto incorporadora quanto construtora, retenha parte das parcelas pagas, porquanto foi ela quem deu causa à rescisão. Precedentes.

V - Recurso especial improvido." (REsp 1.087.447/RJ, Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, DJe de 14.4.2010)

DA NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE CONSTITUIU AS HIPOTECAS, NO CASO EM QUE OS BENS QUE COMPÕEM O ESPÓLIO SÃO HIPOTECADOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

PARTE 3/3  

Segue pertinente e interessante precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em caso similar em que o viúvo-meeiro gravou com hipoteca bem que estava sendo inventariado:

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE INEXISTENTE. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DIVERGÊNCIA EFETIVA ENTRE MAIORIA E MINORIA. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. MANDATO. IRREGULARIDADE SANADA. CPC, ARTS. 13 E 37. EXEGESE. SÚMULA N. 7-STJ. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO POR ESPÓLIO. TOMADA DE EMPRÉSTIMO E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA POR VIÚVO MEEIRO EM RELAÇÃO A IMÓVEL AINDA NÃO PARTILHADO. INVENTÁRIO EM CURSO HÁ VÁRIOS ANOS. DECISÃO QUE ADMITE A HIGIDEZ DO ÔNUS REAL E RESPECTIVA PENHORA SOBRE A PARTE DO BEM QUE COUBER AO EXECUTADO. IMPOSSIBILIDADE. INDIVISIBILIDADE DO PATRIMÔNIO E HERANÇA. DOMÍNIO TRANSMITIDO DE IMEDIATO COM A ABERTURA DA SUCESSÃO.

I. Não se identifica nulidade em acórdão que enfrenta suficientemente as questões essenciais ao deslinde da controvérsia.

II. Possível nas instâncias ordinárias a convalidação do mandato, ao teor dos

arts. 13 e 37 do CPC, com a regularização dos atos já praticados, necessária, por outro lado, a prévia oportunização para tanto pelo órgão julgador.

Precedentes do STJ.

III. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"

(Súmula n. 7-STJ).

IV. Aberta a sucessão, o domínio é transmitido de imediato aos herdeiros e os direitos são indivisíveis, até a partilha, de sorte que é vedado ao viúvo-meeiro, da mesma forma que em vida não poderia fazê-lo sem a outorga uxória, gravar imóvel objeto do inventário já aberto com ônus hipotecário, resultando, ao depois, na execução e penhora do bem ainda comum a todos, posto que o ato é viciado em sua origem.

V. Recurso especial conhecido parcialmente e provido, com a procedência dos embargos de terceiro opostos pelo espólio. (STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 304.800 - MS (2001/0020669-7). Relator Ministro Aldir Passarinho Junior)

 

Importante as razões de decidir, do precedente acima, explicitada no voto do Relator, que seguem:

“De efeito, a Fazenda "Ar Novo" achava-se registrada em nome do viúvo meeiro, muito embora quando da constituição da hipoteca em garantia de empréstimo assumido junto ao Banco do Brasil S.A, em 1987, sua esposa, Ubaldina Garcia Azuaga, com quem era casado pelo regime da comunhão de bens, já fosse falecida desde 1978, e seu inventário aberto em 1983.

Ora, dispõe o Código Civil revogado, que:

"Art. 235. O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:

I – Alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios (arts. 178, § 9º, n. I, 'a', 237, 276 e 293).

...............................................

Art. 57. O patrimônio e a herança constituem coisas universais, ou  universalidades, e como tais subsistem, embora não constem de objetos materiais.

..................................................

Art. 44. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I – O direito à sucessão aberta.

................................................

Art. 53. São indivisíveis:

II – Os (bens) que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes.

....................................................

Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (artr. 145, n. I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).

....................................................

Art. 1.572. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

....................................................

Art. 1.580. Sendo chamadas simultaneamente, a uma herança, duas ou mais pessoas, será indivisível o seu direito, quanto à posse e ao domínio, até se ultimar a partilha. Parágrafo único. Qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro, que indevidamente a possua, não podendo este opor-lhe, em exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão".

Em tais condições, da forma como decidida a questão pela Corte estadual, há violação ao direito do espólio. É que, como se depreende do aresto fustigado, embora tenha restado afastada a hipoteca, execução e penhora sobre tudo o que não for atribuído, do imóvel, em partilha, ao viúvo meeiro, ou seja, o ônus real e a constrição valem apenas sobre a parte que ele tiver sobre a fazenda, ainda assim há vício originário, qual seja, a da impossibilidade jurídica de o cônjuge, já, então, viúvo-meeiro, gravar com hipoteca bem comum que integra direito hereditário indivisível.

No julgamento do Resp n. 54.519/SP, embora ainda decidindo a questão sobre a legitimidade dos herdeiros, assim dispôs esta 4ª Turma:

"CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. INSUFICIÊNCIA. INVENTÁRIO. VENDA DE AÇÕES AO PORTADOR PELA VIÚVA MEEIRA DO TITULAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E REINTEGRAÇÃO DE POSSE MOVIDA POR CO-HERDEIROS DO ESPÓLIO.

UNIVERSALIDADE DOS BENS. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA AÇÃO CONTRA TERCEIROS  COMPRADORES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA. SÚMULA N. 211-STJ. CC, ARTS. 57 E 1.580, PARÁGRAFO ÚNICO. CPC, ART. 992, I.

I. Incidência da Súmula n. 211 do STJ em relação a normas legais suscitadas no especial, mas não prequestionadas.

II. Os herdeiros têm legitimidade ativa para propor ação declaratória de nulidade de ato processual praticado pela inventariante e viúva meeira, em detrimento dos seus direitos no espólio de seu pai, consubstanciado pela venda, a terceiros, de ações ao portador de sociedade comercial a todos pertencente, ante o princípio da universalidade que rege os bens deixados pelo de cujus, até a sua partilha.

III. Ilegitimidade passiva, de outro lado, da sociedade anônima cujas ações foram negociadas, por não haver praticado qualquer ato atinente à controvérsia jurídica sub judice .

IV. A venda de bens sonegados a terceiros e o direito às perdas e danos dos lesados em relação ao inventariante, prevista no art. 1.783 do Código Civil anterior, não exclui a pretensão de nulificação da venda a terceiros e a recomposição do patrimônio do espólio, se esta foi a via legal escolhida pelos herdeiros.

V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido."

(4ª Turma, REsp n. 54.519/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 22.08.2005)

Assim, em síntese: se em vida o marido não poderia dar em hipoteca imóvel do casal sem a outorga uxória (art. 235, I); se a sucessão aberta transmite de logo a posse e o domínio aos herdeiros (art. 1.572), e se tais direitos são indivisíveis, o que, tanto por conseqüência, como por expressa previsão legal, torna o bem, nessas circunstâncias, indivisível (arts. 53, II, 57 e 1.580 do CC), tem-se que ab initio, gravado o patrimônio inventariado viciadamente, é direito do espólio impugnar a execução, exitosamente, verificada, mais, a contrariedade à regra processual do art. 992, caput e inciso I, que estabelece:

"Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz:

I – alienar bens de qualquer espécie".

A lei fala em alienar, mas, evidentemente, que aí resulta a hipoteca executada.

Na verdade, houve descuido do banco recorrente quando da contratação do mútuo, como bem ressaltou a r. sentença de primeiro grau, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Sidrolândia, MS, Dr. Ricardo Galbiati (fls. 54/55):

"Inaceitáveis, por completo, as teses de defesa levantadas pelo embargado, que não pode sequer invocar sua boa fé. No momento do contrato o devedor declinou seu estado civil de viúvo, em oposição ao constante da matrícula do imóvel, que o dava como casado.

Deveria ter agido o credor com maior cautela, exigindo informação segura a respeito do estado do inventário e, portanto, arcará com as conseqüências de seu descaso."

 

É de rigor acrescentar que a nulidade da cláusula do contrato que instituiu as hipotecas não implica a nulidade do contrato de empréstimo, neste sentido a disposição do artigo 153 do Código Civil de 1916:

Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

(grifos acrescidos)

 

Hipoteca tem caráter acessório em relação a um negócio jurídico principal, ela existe a fim de garantir a eficácia de uma obrigação de pagar. Deste caráter decorre que a nulidade do acessório não atinge o negócio jurídico principal.

A ausência de Alvará Judicial autorizando a hipoteca não é capaz de tornar nulo o negócio jurídico como um todo, mas a cláusula que estabeleceu a hipoteca é nula de pleno direito.

Ou seja, não estamos afirmando a nulidade do contrato de repasse de recursos externos como um todo, mas somente a nulidade da cláusula deste, a qual instituiu as hipotecas, pontualmente, pela inexistência de Alvará Judicial.

 

DA NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE CONSTITUIU AS HIPOTECAS, NO CASO EM QUE OS BENS QUE COMPÕEM O ESPÓLIO SÃO HIPOTECADOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

PARTE 2/3

Vale ressaltar que as causas de nulidade, ao contrário das causas de anulação, não convalescem com o tempo, ou seja, se um ato jurídico é nulo por ausência de alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade, como, nas HIPOTECAS de bens do Espólio, a autorização judicial para que o Inventariante hipoteque bens que compõem o acervo hereditário, o ato jurídico nulo, sempre será nulo, não sendo possível confirmá-lo.

A reforçar a tese cita-se o artigo 992 do Código de Processo Civil, segundo o qual:

Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz:

I - alienar bens de qualquer espécie;

.........................................

 

O Código de Processo Civil é claríssimo no sentido de que o Inventariante só pode alienar bens do Espólio desde que ouvidos os interessados e com autorização judicial. Logo, se só pode hipotecar quem pode alienar, e para alienar bens do Espólio é necessário ouvir os interessados e existir autorização judicial, para hipotecar, com razão, também, será necessário ouvir os interessados e existir autorização judicial.

Cumpre destacar a sólida construção doutrinária acerca da nulidade:

“Impende notar ainda que o negócio jurídico nulo não admite confirmação, razão porque, constatando-se o vício, o ato há que ser repetido, afastando-se o seu defeito.

Nesse diapasão, figure-se o seguinte exemplo: Caio e Tício celebram um contrato, não obstante seja o primeiro absolutamente incapaz, não tendo havido intervenção de seu representante. O negócio, como se sabe, é absolutamente nulo. Superada a incapacidade, as partes não podem simplesmente confirmá-lo, por meio de um termo aditivo. Deverão renová-lo, repetindo-o em novo instrumento contratual, e com observância de todos os requisitos formais de validade.” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. vol. I: parte geral. 8. ed. ver. atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 388)

Fica claro que as solenidades, uma vez não atendidas, tornam o ato jurídico ou negócio jurídico nulos. Esses atos ou negócios jurídicos nulos não podem simplesmente ser ratificados, pois não são suscetíveis de confirmação nem convalescem pelo decurso do tempo, entendimento doutrinário tão robusto que acabou por ser incorporado expressamente ao Código Civil de 2002 no artigo 169:

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

No caso de escritura pública, que estabeleceu o contrato de empréstimo mediante outorga de hipoteca/fiança e outros pactos, lavrada sem que houvesse Alvará Judicial de autorização judicial à constituição do ônus real, hipoteca, sobre os bens inventariados, que por ventura viesse a ter sido expedido nos autos da Ação de Inventário. Pela ausência de autorização judicial, a cláusula do contrato, que estabeleceu hipotecas sobre bens que compunham herança, é NULA. Os demais termos do contrato mantêm-se hígidos, mas as hipotecas são NULAS.

Como os atos nulos não convalescem pelo decurso do tempo, nem são suscetíveis de confirmação, aquelas hipotecas NULAS no bojo da escritura pública, porque são atos jurídicos NULOS não podem ser ratificados. Portanto, embora se procure lavrar, posteriormente, uma nova escritura pública, sendo essa escritura denominada como de re-ratificação, essa escritura não é apta a superar a NULIDADE da escritura pública, pelo simples motivo de que atos NULOS não são suscetíveis de confirmação.

É necessário atentar para o fato de que, a primeira escritura pública não esqueceu-se de citar a existência de um Alvará Judicial que autorizava as hipotecas, mas sim que o Alvará Judicial não existia à época em que foi lavrada a escritura pública.

 

 

DA NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE CONSTITUIU AS HIPOTECAS, NO CASO EM QUE OS BENS QUE COMPÕEM O ESPÓLIO SÃO HIPOTECADOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

PARTE 1/3

O tema é deveras importante e longo, por isso o dividiremos em 3 partes. As citações são feitas ao Código Civil de 1916, dado que o estudo nós aplicamos em um caso que ocorreu sob a égide do citado Código.

Hipoteca é um direito real de garantia que recai, dentre outros bens, sobre imóveis, sujeitando-os, preferentemente, ao pagamento de uma dívida.

Hipoteca tem a característica jurídica de ser negócio solene. Neste sentido o artigo 134, inciso II do Código Civil de 1916:

Art. 134. É, outro sim, da substância do ato o instrumento público:

.........................................

II. Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a Cr$50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros), excetuado o penhor agrícola.

 

Para oferecer um bem a hipoteca há um requisito subjetivo de cunho essencial: admite-se que só pode hipotecar aquele que pode alienar, neste sentido o Código Civil de 1916 estabelece:

Art. 756. Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca.

Parágrafo único. O domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário.

(grifos acrescidos)  

 

“Para a validade da hipoteca exige a lei, além da capacidade para os atos da vida civil, a especial para alienar” (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol. 5. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 573)

A capacidade do agente, neste caso uma capacidade especial, é aspecto que diz respeito à validade do ato jurídico, sob o aspecto de ter sido preterida uma solenidade, qual seja a autorização judicial para constituir hipoteca sobre os bens que compõem a herança.

Estamos diante de uma causa especial de validade do ato jurídico, a capacidade para alienar, que no caso de Inventariante/herdeiro em relação aos bens que compõem o Espólio, só poderia ter ser alcançada através autorização judicial.

Ou seja, o Inventariante, que não pode alienar os bens do Espólio, salvo autorização judicial, também não pode hipotecar os bens que compõem o Espólio, a não ser mediante autorização judicial.

Essa conclusão é crucial: se faltou autorização judicial ao inventariante para hipotecar os bens do Espólio, a cláusula que estabeleceu as hipotecas no contrato, é NULA. Perceba-se que as hipotecas não cumpriram o preceito do artigo 756 do Código Civil de 1916. Ou seja, se o inventariante não podia alienar os bens do Espólio, também não podia hipotecá-los.

Os bens que compõem o Espólio são indivisíveis, nenhum dos herdeiros pode dispor dos bens da herança, nem aliená-los, nem instituir ônus real sobre esses bens, nesse sentido o artigo 1.580 do Código Civil de 1916:

Art. 1.580. Sendo chamadas simultaneamente, a uma herança, várias pessoas, será indivisível o seu direito, quanto a posse e ao domínio, até se ultimar a partilha.

 

No mesmo sentido a interpretação da doutrina pátria:

“O inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial. Todavia, o herdeiro, aberta a sucessão, pode dar em hipoteca sua parte ideal, que deverá ser separada na partilha e atribuída ao arrematante” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol. 5. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 574)

 

Constituem causas de nulidade nos termos do Código Civil de 1916:

CAPÍTULO V

DAS NULIDADES

Art. 145. É nulo o ato jurídico:

I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5).

II. Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.

III. Quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130).

IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimento das partes.

(grifos acrescidos)

 

Uma vez que o Código Civil de 1916, no seu artigo 756, considera essencial para a validade da hipoteca que aquele que oferece bens em hipoteca tenha capacidade de alienar; e no que concerne aos bens deixados por herança, quando há mais de um herdeiro, o direito sobre a herança é indivisível, nos termos do artigo 1.580 do Código Civil de 1916, isto é, não pode ser exercido por um dos herdeiros individualmente. É de rigor que, não tem o Inventariante, ou qualquer dos herdeiros, capacidade para alienar os bens que compõem o Espólio, nem, portanto, para hipotecar, salvo diante de autorização judicial.

A conclusão, portanto, não pode ser outra, se falta a capacidade especial para alienar, falta capacidade para hipotecar; a ausência de autorização judicial para hipotecar fere a validade do ato jurídico, tornando-o NULO, nos termos do artigo 145, inciso IV do Código Civil de 1916.